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法考刑法主观题，常见考点及答题模板 - 法考干货 - 学法网 - 学法网 xuefa.com 与法律人共成长！

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法考干货 法考易2020-11-25 收藏 : 16 查看 : 11207 评论 : 13

原创作者: 瑞达法考

文章来源: 学法网 xuefa.com
很多同学在作答主观题时，最头疼的就是心里懂这个知识点，但是不知道怎么表达出来，或者能写出来，但是要么就是太啰嗦，要么就是不是法言法语，本文整理了刑法中常见考点的作答模板，考试时直接套用!答案既简洁，又能答到点子上!

另外注意，答案都是由两个部分构成：结论+理由，先写结论，理由部分可以简写，结论正确，理由不是那么完美，也可以拿满分，但是结论错误，理由再详细也不得分。

使用说明：套用时将甲、乙换名，将行为换成具体案情

1、不作为犯

甲因为自己的先前行为，创造了法益侵害的客观危险，因此具有作为义务，甲能够作为而不作为，成立不作为犯罪。

2、因果关系

(1)介入因素类型

虽然甲的前行为具有导致危害结果发生的高度危险性，但是介入了乙的行为，瑞达法考培训，乙的行为属于异常的介入因素，后行为单独导致了危险结果的发生，故应该将结果归属于介入行为，甲的前行为和结果直接没有因果关系。

(2)特殊体质问题

乙患有精神疾病，但是精神疾病并不是介入因素，而是行为时已经存在的特定条件，因此可以认为甲的伤害行为和乙的死亡具有因果关系。

注意：因果关系的成立并不代表犯罪的成立，在肯定因果关系成立的基础上，一定要考察是否符合犯罪构成的其他要件：主要是故意或者过失。

3、正当防卫

(1)一般正当防卫

乙的行为属于具有紧迫危险性的法益侵害行为，甲的行没有超过必要限度造成重大损害，属于正当防卫

(2)特殊正当防卫

乙的(行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架)行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪，甲采取防卫行为，造成乙死亡的，也不属于防卫过当。

4、故意犯罪，过失犯罪

甲明知行为会发生危害社会的结果，依然希望或者放任这种结果的发生。

甲应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但是因为疏忽大意而没有预见或者过于轻信能够避免，以致发生了危害结果。

5、事实认识错误问题

(1)对象错误

甲的行为属于对象错误，无论根据具体符合说还是法定符合说，甲都成立故意犯罪既遂

(2)打击错误

甲的行为属于打击错误，根据具体符合说，由于客观事实和行为人主观认识没有形成具体的一致，甲的行为成立故意杀人未遂和过失致人死亡罪的想象竞合。具体法定符合说，甲客观上的杀人行为导致了他人的死亡，主观上也是杀人的故意，二者在故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因此甲成立故意杀人罪既遂。

附：判断对象错误和打击错误，就看犯罪现场有几个人，一个人就是对象错误，两人为打击错误(因为只有一个人无法形成打击的偏差)

6、犯罪未遂

甲已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未能既遂。对于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。

7、犯罪中止

甲自动放弃犯罪，没有造成损害结果，应当免除处罚;甲自动放弃犯罪，但是造成了损害结果，应当减轻处罚。

8、共同犯罪

(1)共同正犯

甲、乙二人具有共同的犯罪故意，二人的行为均对构成要件的实现起到了重要或者关键作用，瑞达法考培训，属于共同正犯，实行“部分实行，全部责任原则”，甲、乙要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。

(2)间接正犯

甲利用强制手段或者欺骗手段直接支配实施者，从而直接支配了构要件的实现，属于间接正犯。

(3)教唆犯

甲的教唆行为使他人产生实施违法行为的意思，甲属于教唆犯。

(4)帮助犯

甲的行为对犯罪结果的发生起到了物理的或者心理的帮助，甲属于帮助犯。

注意：间接正犯和教唆犯属于程度的区别，间接正犯完全支配行为人，教唆犯中被教唆者仍有自由意志。

(5)片面共犯

甲认识到自己是在和他人共同实施违法行为，但是乙并没有认识到，甲属于片面共犯。

(6)承继的共犯

甲在前行为人已经实施一部分正犯行为之后以共同实施的意思参与犯罪，属于承继的共犯。

附：诈骗、敲诈勒索、抢劫罪(包含事后抢劫)中，前行为人实施了诈骗、敲诈勒索、暴力、胁迫行为之后，明知真相的后行为人参与取财的，成立诈骗、敲诈勒索、抢劫罪。

(7)共犯的脱离

甲的行为消除了该行为对犯罪结果的促进作用，先前行为和结果之不具有因果性，属于共犯的脱离。

9、刑罚部分

(1)自首

甲自动投案，如实供述，成立自首。

注意：形迹可疑被盘问后主动交代的成立自首。

(2) 立功

甲检举揭发他人犯罪行为，成立一般立功，可以从宽处理。

10、盗窃罪：甲主观上有非法占有的目的，客观上窃了他人的财物，成立盗窃罪

11、侵占罪：甲产生非法占有的目的产生于占有财物之后，构成侵占罪。

12、诈骗罪：甲主观上有非法占有的目的，客观上虚构事实让他人陷入认识错误获取财物。

附：调换二维码案存在三种观点：

(1)如果认为顾客遭受财物损失，顾客基于认识错误，处分了本应超市的款项并最终失去该款项，构成诈骗罪。

(2)如果认为超市遭受财物损失(盗窃超市应得账款)，构成盗窃罪。

(3)顾客被骗，但是没有财产损失，不是被害人，但是顾客因为错误的二维码而陷入认识错误，处分了本应付给超市的财物，处于可以处分超市财产的地位，超市是被害人，属于三角诈骗(命题人观点)。

13、抢劫罪：

(1)入户抢劫：甲主观上有非法占有的行为，客观上强行劫取他人财物。同时有入户情节，属于入户抢劫情形。

(2)甲以非法占有为目的，当场使用暴力杀害被害人再夺取财物的，成立抢劫罪和故意杀人罪的想象竞合。

(3)甲抢劫完成后，为灭口而杀害他人的，成立抢劫罪与故意杀人罪。数罪并罚。

14、非法拘禁罪

(1)甲主观上有非法拘禁的故意，客观上非法拘禁行为本身导致死亡结果，非法拘禁行为和死亡之间有因果关系，所以属于非法拘禁致人死亡。(结果加重犯)。

(2)甲在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡，这种暴力超出了非法拘禁的暴力程度，对死亡结果存在过失，转化为故意杀人罪。(法律拟制)。

(3)在非法拘禁过程中另起杀人故意，应当以非法拘禁罪和故意杀人罪数罪并罚。

15、绑架罪

(1)甲主观上有勒索的故意，客观上绑架行为本身导致死亡结果，绑架行为和死亡之间有因果关系，成立绑架罪和过失致人死亡的想象竞合(区别于非法拘禁，因为绑架罪没有规定结果加重犯)。

(2)甲在绑架过程中使用暴力致人死亡，这种暴力超出了绑架的暴力程度，对死亡结果存在过失，成立绑架伤害被绑架人，致人死亡的结合犯(与非法拘禁相区别，绑架罪不存在法律拟制)。

(3)甲主观上有勒索财物的目的，客观上实施了绑架行为，且在绑架过程中故意杀害他人，属于绑架杀害被绑架人。(法律规定的结合犯，否则也应该数罪并罚)。

16、以危险方法危害公共安全罪：甲主观上有危害公共安全的故意，客观上争夺方向盘的行为危及了公共安全。故成立以危险方法危害公共安全犯罪。

17、妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪

(1)甲拒绝接受卫生防疫部门的防控措施，有引起新冠肺炎传播的严重危险，但对此具体危险并无故意，构成妨害传染病防治罪。

(2)甲明知其行为有引起新冠肺炎传播的严重危险，但仍然希望或放任这种结果的发生，构成以危险方法危害公共安全罪。

18、贷款诈骗罪和骗取贷款罪

(1)甲客观上骗取了银行贷款，但主观上没有非法占有的目的，不构成贷款诈骗罪，构成骗取贷款罪。

(2)甲主观上有非法占有的目的，客观上骗取银行贷款，构成贷款诈骗罪。

注意一：如果甲和银行主管人员串通，甲不构成骗取贷款罪或者贷款诈骗罪;构成银行主管人员违法发放贷款罪和职务侵占罪的帮助犯。

注意二：甲盗窃乙的手机，冒用乙的信息资料，利用借呗借款，成立盗窃罪(盗窃手机)和贷款诈骗罪数罪并罚。

19、信用卡诈骗罪

(1)甲盗窃信用卡并使用，成立盗窃罪。

(2)甲以非法占有为目的，恶意透支，构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。

注意：此处要求甲是合法持卡人，如果甲盗用乙的身份证，骗领信用卡并透支的，属于“使用以虚假的身份骗领的信用卡”类型的信用卡诈骗罪。

(3)甲(拾得、骗取)信用卡后冒用他人信用卡并使用，构成信用卡诈骗罪。

20、贪污罪：甲主观上有非法占有的目的，客观上侵占了公共财物

21、受贿罪：

(1)甲主观上有受贿的故意，客观上进行了权钱交易，构成受贿罪

(2)甲利用了职权和地位的便利联系，利用了他人职务上的行为，瑞达法考培训，为他人谋取不正当利益，成立斡旋受贿，构成受贿罪。(不要求他人承诺)。

(3)甲利用自己的影响力，利用乙职务上的行为，为他人谋取了不正当利益，构成利用影响力受贿罪(要求乙至少承诺)。如果乙明知甲利用影响力受贿，甲构成受贿罪，乙构成利用影响力受贿罪和受贿罪想象竞合。

22、徇私枉法罪：甲系司法工作人员，在刑事审判中枉法裁判，构成徇私枉法罪。同时收受贿赂，应当以徇私枉法罪和受贿罪从一重罪论处。

刑法主观题观点展示合集

目录

一、数量(特别)巨大、情节(特别)严重属于量刑规则还是加重构成要件?

二、故意犯罪能否成为不作为犯罪中作为义务的来源?

三、对于未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否实施正当防卫?

四、偶然防卫行为如何处理?

五、具体的事实认识错误之对象错误

六、具体的事实认识错误之打击错误

七、死者财物的占有归属问题

八、盗窃罪的成立是否要求秘密窃取?

九、对于交通肇事罪中“逃逸”与“逃逸致人死亡”的认定?

十、如何判断诈骗罪中受骗者的处分意识?

一、数量(特别)巨大、情节(特别)严重属于量刑规则还是加重构成要件?

典型案例：假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为1000元、6万元与30万元，甲潜入某博物馆、意图窃取价值40万元的一幅画，虽然已经着手，但是由于意志以外的原因未能得逞，如何评价甲的行为?

观点一：数量(特别)巨大属于加重的构成要件，故甲属于盗窃(数额特别巨大)的未遂。

观点二(命题人观点)：数量(特别)巨大、情节(特别)严重属于量刑规则，本案中，甲属于普通的盗窃未遂。情节严重、数额巨大、首要分子、多次(或者对多人实施)、犯罪行为孳生之物数量(数额)巨大、违法所得数额巨大，虽然是表明违法性加重的要素，瑞达法考培训，但并不属于表明违法行为类型的特征。例如，盗窃他人2000元人民币、盗窃他人5万元人民币、盗窃他人50万元人民币的行为类型或特征是完全相同的，所不同的只是违法程度。

注意：盗窃罪的数额较大仍属于构成要件要素，如果普通盗窃罪没有达到数额较大的标准，是不构成犯罪的，考试时，注意数额较大还是数额巨大!数额较大是不存在观点争议的。

二、故意犯罪能否成为不作为犯罪中作为义务的来源?

典型案例：甲以杀人故意将被害人乙砍成重伤，随后，甲看到了乙躺在血泊之中的痛苦表情，顿生悔意，打算立即叫救护车。此时，无关的过路人丙却极力劝阻甲，唆使其放弃救助念头，乙因失血过多而死亡。如何评价丙的行为?

观点一：否认故意犯罪故意犯罪可以成为作为义务的来源。那么就意味着丙不可能成立犯罪。因为不真正不作为犯实质上是身份犯，丙并不负有作为义务，不可能成立不真正不作为犯的正犯。

观点二：承认故意犯罪可以成为作为义务来源。只有认定甲的故意杀人行为引起了救助义务，其后来的不作为也属于杀人行为，才能认定丙教唆甲实施了不作为犯罪，进而成立不作为故意杀人罪的教唆犯。

三、对于未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否实施正当防卫?

典型案例：甲为精神病人，在精神病发作期间对乙实施砍杀行为，乙反击将甲打成重伤，乙的行为是否属于正当防卫?

观点一：乙不属于正当防卫。我国刑法规定对“不法”侵害可以进行正当防卫，瑞达法考培训，但传统的犯罪论体系采取了主观的违法性论,导致不法侵害只能是达到法定年龄、具有责任能力的人在故意或过失心理支配下实施的不法侵害。甲属于精神病人，没有责任能力，则甲的行为不属于不法侵害。

观点二(命题人观点)：乙属于正当防卫。采取客观的违法性论，认为未达到法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为同样属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫。

四、偶然防卫行为如何处理?

典型案例：甲故意枪击乙时，乙刚好在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知，甲将乙枪杀，阻止了乙的不法侵害行为，甲是否构成犯罪?

观点一：行为无价值的既遂说。正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫缺乏防卫意识，并且造成了侵害结果，因此成立犯罪既遂。

观点二：行为无价值的未遂说。正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而犯罪未遂。

观点三(命题人观点)：结果无价值的无罪说。正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫。

五、具体的事实认识错误之对象错误

典型案例：丙本欲杀甲，黑夜里误将乙当做甲予以杀害，丙的行为如何评价?

观点一：根据法定符合说，刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命，而不只是为了保护特定的甲或者特定的乙的生命，因此，只要行为人主观上想杀人，且客观上又杀了人,那么就符合故意杀人罪的犯罪构成，成立故意杀人既遂。

观点二：具体符合说认为，这种对象错误并不重要因而不影响故意犯罪既遂的成立。因为在行为的当时，行为人想杀的是“那个人”，且事实上也杀了“那个人”，因而属于具体的符合，成立故意杀人既遂。所以，就这种对象错误而言，具体符合说与法定符合说的结论完全相同。

六、具体的事实认识错误之打击错误

典型案例：丙举枪射击甲，但因没有瞄准而击中了乙，导致乙死亡。丙的行为如何评价?

观点一：根据具体符合说，对上例只能认定为故意杀人未遂。因为具体符合说主张，行为人的主观认识与客观事实(结果)具体地相符合，才对结果承担故意责任，本案中，丙的主观认识与客观事实并没有具体的符合，因此不能认定为故意杀人既遂。

观点二：根据法定符合说，在故意致人死亡存在方法错误的情况下，行为人客观上的杀 人行为导致了他人死亡，主观上也具有杀人故意，二者在故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因而成立故意杀人既遂。显然，法定符合说重视法益的性质，但并不重视法益主体的区别。

七、死者财物的占有归属问题

典型案例：甲出于杀人目的杀害乙后，产生非法占有乙财物的意思，如何评价甲取得乙财物的的行为?

观点一：死者占有肯定说，肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既然财物的占有者已经死亡,他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡,就不存在违反其意志的问题。所以，肯定死者的占有存在疑问。

观点二(命题人观点)：将遗忘物作规范意义的解释，将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而将上述行为认定为侵占罪。

八、盗窃罪的成立是否要求秘密窃取?

典型案例：甲进入乙住宅后，明知卧床不起的乙盯着自己，但依然搬走他人的电视机。甲行为是否构成盗窃罪?

观点一：盗窃是指秘密窃取公私财物，故甲不成立盗窃罪，可能成立抢夺罪，但是甲明显没有实施抢夺行为，窃取行为没有导致乙伤亡的可能性。

观点二(命题人观点)：盗窃行为不要求秘密性，甲的行为成立盗窃罪。

九、对于交通肇事罪中“逃逸”与“逃逸致人死亡”的认定?

典型案例：

1、甲交通肇事后没有走开，等待交警的到来但是没有实施救助。

2、甲超速驾驶导致一人重伤，逃离现场，被害人因得不到救助而死亡。

观点一：按照司法解释的观点，“逃逸”是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为;该情形的成立要求符合交通肇事罪基本犯的成立条件。“因逃逸致人死亡”是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，瑞达法考培训，致使被害人因得不到及时救助而死亡的情形;该加重情节的成立不要求交通肇事行为成立交通肇事罪的基本犯既遂。

观点二(命题人观点)：刑法理论有观点认为：应当以不救助被害人(不作为)为核心理解和认定“逃逸”与“因逃逸致人死亡”，即只要交通肇事后存在需要救助的被害人，行为人不救助的就属于逃逸。加重情节的成立要求交通肇事行为成立交通肇事罪的基本犯既遂。

附：交通肇事罪基本犯的成立条件：

一死or三重伤or三十万——负主要责任;

三死——负同等责任;

一重伤+酒驾/毒驾/无证驾/严重超载/问题车(无牌、报废、车况不良)/逃逸——负主要责任。

十、如何判断诈骗罪中受骗者的处分意识?

1、在受骗者没有认识到财产的真实价值(价格)但认识到处分了该财产时，应认为具有处分意识。例如，甲在某商场购物时，将便宜照相机的价格条形码与贵重照相机的价格条形码予以更换，使店员将贵重照相机以便宜照相机的价格“出售”给甲。店员客观上处分了照相机，但他没有意识到所处分的是贵重照相机，应认定具有处分意识。

2、在受骗者没有认识到财产(或财物)的数量但认识到处分了一定的财产时，也宜认定为具有处分意识。例如，乙将一个照相机包装盒里的泡沫取出，使一个包装盒里装人两个照相机，然后拿着装有两个照相机的一个包装盒付款，店员以为包装盒里只装有一个照相机，仅收取了一个照相机的货款。店员认识到自己将包装盒里的“财物”处分给了乙，也具有处分意识。

3、在受骗者没有意识到财产的种类而将财产转移给行为人时，不宜认定具有处分意识。例如，丙在某商场购物时，偷偷地从一箱方便 面中取出几袋方便面,并将一个照相机放在方便面箱子里，然后拿着方便面箱子付款，店员没有发现方便面箱子里的照相机，瑞达法考培训只收取了一箱方便面的货款。店员虽然认识到自己将方便面箱子里面的“财物”处分给了乙，但没有认识到处分方便面之外的照相机，应当认为店员没有处分照相机的意识，丙的行为成立盗窃罪。

4、在受骗者没有认识到财产的性质而将财产转移给行为人时，也不宜认定具有处分意识。丁发现被害人的一本名为《诈骗罪探究》的书中夹有一张清代邮票，便讨要该书，被害人在没有意识到该书中 夹有贵重邮票的情况下，将书送给丁，丁将其中的邮票据为己有。被害人客观上也有处分邮票的行为，但主观上没有处分邮票的意识。丁的行为成立盗窃罪，因为丁实际上是以要书为名掩盖盗窃事实。

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